):ماکس وبر ـ ترجمه¬ یدالله موقن
در اسلام، لااقل در حرف، هیچ قلمروی از زندگی نیست که قانون سکولار secular law)) بتواند در آن مستقل از موازین مقدس احکام شرعی شکل بگیرد. در واقع، حقوق هلنی و رومی به¬طور گسترده ¬ای به قوانین اسلامی راه یافتند و پذیرفته شدند. اما رسماً ادعا می¬شود که تمامی مجموعۀ حقوق خصوصی یا تفسیری از قرآن ¬اند و یا از طریق قوانین عرفی تدوین شده¬اند. پس از سقوط خلافت امویان و استقرار حکومت عباسیان اصول نظریۀ شاه ــ موبد (Caesaro- papist) آیین زردشتیِ دورۀ¬ ساسانیان به نام بازگشت به سنت مقدس به اسلام انتقال یافت. منزلت قانون مقدس در اسلام مثا ل بارزی جمه¬ قانون اسلامی (تسنن):


جامعه ¬شناسی حقوق*
ماکس وبر ـ ترجمه¬ یدالله موقن

قانون اسلامی (تسنن):
در اسلام، لااقل در حرف، هیچ قلمروی از زندگی نیست که قانون سکولارsecular law)) شرعی شکل بگیرد. در واقع، حقوق هلنی و رومی به¬طور گسترده ¬ای به قوانین اسلامی راه یافتند و پذیرفته شدند. اما رسماً ادعا سکولارsecular law)) بتواند در آن مستقل از موازین مقدس احکام می¬شود که تمامی مجموعۀ حقوق خصوصی یا تفسیری از قرآن ¬اند و یا از طریق قوانین عرفی تدوین شده¬اند. پس از سقوط خلافت امویان و استقرار حکومت عباسیان اصول نظریۀ شاه ــ موبد (Caesaro- papist) آیین زردشتیِ دورۀ¬ ساسانیان به نام بازگشت به سنت مقدس به اسلام انتقال یافت. منزلت قانون مقدس در اسلام مثا ل بارزی است از اینکه قانون مقدس [= شرع] به چه شیوه ¬ای در درون دین¬ مرسلی که کتاب آسمانی دارد عمل می¬کند. در خود قرآن قواعدی (البته نه چندان زیاد) از قوانین تشریعی وجود دارند (مانند الغای منع ازدواج مرد با زن پسرخوانده¬ اش، آزادیی که [حضرت ] محمد خود را از آن برخوردار کرد). اما منشأ مجموعۀ دستورالعمل های حقوقی متفاوت است. یکی از آنها «حدیث» نام دارد که فرازها یی از اعمال واقوال پیامبر¬اند که اصالت هر یک از آنها متکی به سلسله¬ راویان شناخته شده است و نهایتاً به نقل شفاهی معاصران پیامبرمنتهی می¬شود. (زنجیره اسناد حدیث بویژه باید به صحابه¬ راستین [حضرت] محمد ختم شود.) همه¬ دستورالعمل ها، به¬سبب همین سلسله ¬ راویان حدیث، به طور شفاهی انتقال یافته یا ادعا می¬شود که به¬طور شفاهی منتقل شده¬اند. این دستورالعمل¬ ها سنت را تشکیل می¬دهند که این سنت، تفسیری از خود قرآن نیست بلکه در کنار قرآن قرار می¬ گیرد. قدیمی¬ترین بخش¬های این سنت عمدتاً از دوره¬ پیش از اسلام و به ¬ویژه از قوانینِ عرفیِ مدینه استخراج شده ¬اند و جمع¬آوری و تدوین آنها رادر قالب سنت به مالک بن¬انس نسبت می¬دهند. اما نه قرآن و نه سنت هیچ یک به خودی خود منبع قوانینی نیست که قاضیان به کار می ¬بندند. منبع مورد استناد قاضیان عمدتاً فقه است که این فقه نتیجه تلاش¬های نظری مکاتب حقوقی است و مجموعۀ احادیثی است که یا طبق مُسنَد (مؤلف) یا طبق موضوع (مصنف) مرتب شده اند. کار شش تن از این مؤلفان پیکره احکام شرعی سنتی را تشکیل می¬دهد. فقه شامل احکام اخلاقی و نیز دستورالعمل ¬های حقوقی است و با تدوین قانون ، بخش عمده آن کهنه و منسوخ شده¬ است. تدوین قوانینِ اسلامی بر پایۀ این اعتقاد صورت گرفت که رسماً نیروی کاریزمایی یعنی نیروی پیامبریِ ِقضایی (juridical prophetic power) در تفسیر قرآن [= اجتهاد]پس از قرن هفتم یا هشتم هجری (که مطابق است با قرن سیزدهم یا چهاردهم میلادی) از میان رفته است. این اعتقاد با اعتقاد کلیسای مسیحی و یهودیت که مبتنی براختتام عصر پیامبری است مشا به است. پیامبرانِِ ِ قانون (the prophets of the law) [= مجتهدانِ ِ] عصر کاریزمایی هنوز هم به مثابۀ¬ آلتِ وحی ِ قضایی (agents of juridical revelation) شناخته می¬شوند. اما فقط مؤسسین چهار مکتبِ حقوقی (یا مذهب) [= ائمه¬ی چهارگانه¬ اهل سنت]، بر حق ( orthodox ) شناخته شدند و رسمیت کامل به دست آوردند. پس از اختتام عصر اجتهاد فقط مقلدان باقی ماندند و قانون شکل کاملاً ثابت و تغییرناپذیری یافت. اختلاف میان مذاهب چهارگانۀ فقهی در وهلۀ نخست بر سر اجزای تشکیل¬دهندۀ سنت و نیز روش¬های تفسیر بود و همین که قانون، شکل ثابتی یافت این اختلاف¬ها بیش از پیش شکل متحجرانه ای پیدا کردند. فقط مذهب حنبلی که پیروان اندکی داشت هرگونه بدعتی را مردود می¬شمرد یعنی هر قانون جدید، هر حدیث جدید و هرگونه طرحی را برای تفسیر عقلی [قرآن و احادیث] رد می¬کرد. از این¬رو- و نیز به علت اصل تشریعی ِ (1 ) Coge intrare- مذهب حنبلی از دیگر مذاهب ِ [اهل سنت]، که دراصل نسبت به یکدیگر مدارا نشان می¬دادند، جدا شد.اختلاف این مذاهب به نقش علم حقوق در پیدایش قانون جدید مربوط است. مذهب مالکی برای زمانی دراز در آفریقا و عربستان غلبه داشته است وچون درمدینه که قدیمی ترین مرکزاسلام است ظهورکرد، همچنان که انتظارمی¬رود، برای تلفیق قوانینِ پیش ـ اسلامی ِ مدینه با قوانینِ اسلامی مانعی در برابر خود نمی¬دید. اما مذهب مالکی بیش از مذهب حنفی پایبند سنت است. مذهب حنفی در عراق ظهور کرد و به همین سبب عمیقاً متأثر از حقوق بیزانسی است. نقش مذهب حنفی به ¬ویژه در دربار خلفای عباسی حائز اهمیت بوده و هنوز هم مذهب رسمی ترکیه و مذهب غا لب در مصر است. به نظر می¬آید مذهب حنفی که با افکار دربار خلیفه از نزدیک تماس داشته است، کار عمده¬اش در علم حقوق توسعۀ ¬ فنون تجربی حقوقدانان اسلامی باشد که از طریق به کارگیری قیاس حاصل می¬شود. اصحاب ِ ابوحنیفه را اصحاب رأی نیز می¬گویند؛ زیرا اعتقاد دارند که در کنار تفسیری از قرآن که مورد قبول قرار گرفته است حقوقدان به خاطر تعلیماتی که دیده است می¬تواند رأی خود را منشأ مستقلی برای [ابداع] قانون بداند(2). مذهب شافعی که در بغداد ظهور کرد و در عربستان جنوبی و مصر و اندونزی شیوع یافت نه فقط با این خصوصیت مذهب حنفی مخالف است، یعنی مخالف نقشی است که مذهب حنفی برای رأی مجتهد قائل است، بلکه مخالف اخذ قوانین خارجی نیز هست. مذهب شافعی همچنین مخالف روش انعطاف ¬پذیر مذهب مالکی نسبت به سنت است، از این نظر مذهب شافعی به سنت وفادارتر است؛ اما به خاطر پذیرفتن تعداد زیادی از احادیثِ ضعیف، خود به نتایجی مشابه مذهب مالکی رسیده است. نزاع میان اصحابِ حدیث، یعنی سنت ¬پرستانِ محافظه ¬کار، و اصحابِ فقه، یعنی حقوقدانان خردگرا، در سراسر تاریخ قانون اسلامی ادامه داشته است.
قانون مقدس اسلام سراسر «قانون ِ"قاضیان" [= فقه] است». اعتبار آن بر اجماع عام متکی است که در عمل عبارت است از موافقت پیامبران ِ قانون یا حقوقدانانِ بزرگ [= فقها] با یکدیگر. به غیر از معصومیتِ پیامبر،فقط مجموعۀ اجماع¬ رسماً معصوم [یا لغزش¬ناپذیر] شناخته می¬شوند. قرآن و سنت صرفاً منابع تاریخی اجماع به¬ شمار می¬آیند. اما [در امور قضایی]، قاضیان نه به قرآن و سنت بلکه به مجموعه¬ اجماع¬ رجوع می¬کنند و اجازه ندارند که مستقلاً متون مقدس یا سنن را تفسیر کنند. حقوقدانان اسلامی در وضعی مشابه حقوقدانان رومی قرار داشته¬ اند و به¬ ویژه سازمان مدارس آنان یادآور سازمان حقوقدانان رومی است. فعالیت¬های قضات اسلامی، هم مشاوره در امور قضایی را شامل می¬شود و هم تعلیم به طلاب. چون فقها، هم با احتیاجات عملی مراجعان [و اصحاب دعوا] آشنا می¬شده¬اند و هم با نیازهای عملی تدریس، از این رو طبقه¬ بندی منظم [مسائل] را ضروری یافته¬ اند. اما از زمانی که دوره¬ اجتهاد به سر رسیده، حقوقدانان موظف بوده¬اند که از روش¬هایِ تفسیریِ ثابت و تغییرناپذیر که ائمه¬ مذاهبِ [چهارگانه¬ اهل سنت] برقرار ساخته¬اند، و نیز از شروحی که مرجع شناخته شده¬اند پیروی کنند؛ و این دو، هرگونه آزادی در تفسیر را از آنان سلب می¬کند. در دانشگاه¬ های رسمی مانند دانشگاه الازهر قاهره که در مدارس آن نمایندگان هر چهار مذهب [اهل سنت] حضور دارند، تحصیل به از برکردن طوطی¬وارعقاید ثا بت و تغییرناپذیرمحدود می¬شود.بعضی ازخصوصیات اساسی تشکیلات اسلامی ــ مانند فقدان شوراها [ی کلیسایی] ونیزنبودن مرجعیتِ معصوم [یا خطاناپذیر] مانند آن¬چه [کاتولیک¬ها] برای مقام پاپ قایل¬اند ــ سبب شده است که قانون مقدس اسلام در جهتی پیش برود که به متحجر شدن «قانون فقها» بینجامد. اما درعمل، کاربرد مستقیم قانون مقدس [= شرع] فقط به بعضی از نهادهای اساسی محدود می¬شد که در حوزه¬¬ی قانون ماهوی قرار داشتند و این قانون از قانون ِ شرعی ِ قرون وسطای ِ [مسیحی] کمی جامع تر بود. اما ادعای سنت مقدس مبنی بر جهان¬شمول بودن منجر به این شد که یا با گرفتن فتوا از بدعت¬های اجتناب¬ناپذیر حمایت شود- که تقریباً در هر مورد خاصی می¬توان آن را به دست آورد، گاهی اوقات از روی حُسن نیت و بعضی مواقع نیز با نیرنگ و حیله ، و یا آن¬که برای مشروعیت بخشیدن به بدعت¬ها از مجادلۀ¬ چهار مذهب رقیبِ اهل سنت بر سر یافتن راه¬ حلی برای مسائل در قالب شرع سود جست. نتیجه¬ این عوامل به اضافۀ نارسایی ِ عقلانیتِ صوریِ ِاندیشه حقوقی منجر به این شد که وضع قوانین به شیوه¬ ای منظم که هدف آن یکدستی و سازگاری ِ [دستورالعمل¬های ِ] حقوقی باشد، در اسلام غیرممکن شود. قانون مقدس را نه می¬شد به رسمیت نشناخت و نه می¬شد به رغم جرح و تعدیل¬های بسیار¬ی که در آن صورت گرفته بود، به مرحله ¬ اجرا گذاشت. در اسلام مانند نظام [قضایی] روم، قاضیان یا اصحاب دعوا، اگر وضع ایجاب می¬کرد، می¬توانستند ازمفتی¬ها که در رأس آنان شیخ¬الاسلام قرار داشت ،بخواهند که حکم کنند و آنها نیز رسماً اجازۀ چنین کاری را داشتند. احکام صادره از سوی آنان لازم¬الاطاع بود. اما حکم هر مفتی با حکم مفتی دیگر فرق می¬کرد؛ و مانند مطالبی که غیبگویان بدون ارائۀ دلیل و برهان بر زبان جاری می¬کنند، مفتیان نیز برای احکام صادره¬ خود هیچ¬گونه دلیل عقلی اقامه نمی¬کردند. بدین ترتیب، آنان به جای آن¬که قانون مقدس را اندکی عقلانی¬ تر کنند، غیرعقلانی بودن آنرا واقعاً تشدید می¬کردند.
قانون مقدس اسلام به منزلۀ¬ قانونِ ِ یک گروه دارای مقام و منزلت [= امت اسلامی] فقط در مورد مسلمانان به کار می¬رود نه غیر مسلمانانِ مطیع ِ مسلمانان. به همین علت، قوانینِ خاص به حیات خود ادامه داده¬اند. قوانین ِخاص، نه فقط قوانینِ ِاقلیت¬هایی¬ ست که وجودشان تحمل شده است [مانند اهل کتاب]، که این امتیاز- هم جنبه ¬هایی مثبت دارد و هم جنبه ¬هایی منفی- بلکه این قوانینِ ِخاص شامل قوانین محلی و شغلی نیز می¬شوند. گرچه ادعا می¬شود که این قاعده کلی دارای اعتبار مطلق است که «قانونِ ِ خاص بر قانون ِ عمومی غالب است»، اما هر جا و هر وقت که این قوانین خاص مغایر با موازین مقدس اسلام بودند کاربردشان مورد تردید قرار می¬گرفت. از این گذشته خود موازین مقدس شرع نیز همواره دستخوش تفسیرهای متعارض بودند. قوانین اسلامی در مورد تجارت از قواعدِ دوره¬ متأخر باستان که متشکل از دستورالعمل¬هایِ مختلف است تحول یافتند و مغرب زمین نیز تعداد نه چندان زیادی از آنها را مستقیماً اخذ کرد. اما در خود اسلام اعتبار این موازین [یا دستورالعمل¬های] تجاری از اجرای اصول محکم نظام ِ قضایی ِعقلانی ناشی نمی¬شدند. ضامن [اجرای] موازین تجارت چیزی جز شرافت بازرگان و نفوذ و اعتبار او در بازار نبود. سنت¬های مقدس به جای آن¬که موجب پیشبرد این نهادهای خاص¬گرایانه شوند آنها را تهدید می¬کردند. وجود این نهادها وعرف¬ها برخلاف شرع بود.
چنین مانعی در راه یکدست و به سامان کردن قوانین، نتیجه ¬ طبیعی وضعی است که در آن اعتبار قانون مقدس یا سنتِ تحول¬ناپذیر جدی گرفته می¬شود؛ مانند وضعی که در چین و هند و کشورهای اسلامی وجود داشته است. در اسلام حتی حقوق شخصی فقط در مورد [پیروان چهار] مذهبِ بر حق به کار می¬رود؛ به همان شیوه ای که زمانی حقوق شخصی به منزلۀ بخشی از قوانین عوام (folk laws) در امپراتوری کارلووَن¬ژنی (Carlovingian) به کار بسته می¬شد. در اسلام کاملاً غیرممکن بوده است که قانون سرزمین (lex terrae) آفریده شود؛ مانند مقامی که قانونِ عرفی) (Common law از زمان کشورگشایی نورمن¬ها به¬دست آورده و از زمان سلطنت هانری دوم قانون رسمی شده¬ است. در واقع ، در عصر حاضر در همه¬ امپراتوری¬های بزرگ اسلامی دو نظام قضایی دوشادوش یکدیگر وجود دارند، یکی شرعی و دیگری عرفی، هم حاکم شرع وجود دارد و هم دادستان؛ و احکام شرع در جوار قوانین عرفی قرار دارند. همچنان که مجموعه قوانین عرفی در سلسله پادشاهان کارلووَن¬ژنی شیوع یافت و غالب شد. قانون عرفی هم از زمان خلفای اموی شروع به گسترش کرد و هرچه قانون مقدس [= شرع] متحجر تر می¬شد قانون عرفی نسبت به آن اهمیت بیشتری کسب می¬کرد. دادگاه¬هایِ عرفی موظف بودند که قوانین عرفی را به کار ببندند. این دادگاه¬ها در همه امور حق قضاوت دارند مگر آنهایی که به قیمومیت، ازدواج، ارث، طلاق و تا حدودی زمین¬های دایر و بعضی جنبه ¬های دیگر قوانین ارضی مربوط می¬شوند. دادگاه¬ های عرفی به هیچ وجه طبق منهیات قانون مقدس قضاوت نمی کنند بلکه طبق عرف ِ محل حکم می¬کنند؛ زیرا، بر اثر مداخله¬ مداوم موازین شرعی حتی از تدوین وتنظیم قوانین عرفی ممانعت به عمل آمده است. از این رو، تدوین قوانین ترکیه که در سال 1869 آغاز شد، تدوین قوانین به معنای واقعی نیست بلکه فقط گردآوری موازین فقه حنفی است. بعداً ملاحظه خواهیم کرد که چنین وضعی چه پیامدهای مهمی برای سازمان اقتصادی در برداشته است.

قوانین ایران (تشیع)
در ایران که مذهب شیعه، مذهب رسمی است غیرعقلانی بودن ِ قانون مقدس بیشتر است چون تشیع حتی فاقد پایه ¬های محکمی است که سنت [در چهار مذهب تسنن] ارائه می¬دهد. اعتقاد به امام غایب که در نظریه¬ رسمی معصوم شناخته می¬شود جانشین ضعیفی برای سنت است. شاه که از دیدگاه مذهب شیعه فرمانروایی غاصب و جایر (3)است، قضات را «تأیید» می¬کند و ناچار است که به توقعات متنفذین محلی توجه فوق¬العاده¬ای مبذول دارد. «تأیید» قضات از سوی شاه به معنای «نصب» آنان از طرف وی نیست بلکه بیشتر اعلام قبولی ِ داوطلبان ِ [مَسنَد قضا] است که در مدارس دینی درس خوانده و فارغ¬التحصیل شده¬اند. حوزه¬های قضایی وجود دارند اما حدود اموری که قاضی صلاحیت قضاوت در مورد آنها را دارد مشخص نیست و به همین علت اصحاب دعوا می¬توانند از میان قاضیان که رقیب یکدیگر به شمار می¬آیند هرکس را که بخواهند برگزینند. بدین ترتیب خصلتِ کاریزمایی ِ این پیامبران ِ قضایی (Juridical Prophets) [= فقها] به¬وضوح آشکار می¬گردد. فرقه¬گرایی (sectarianism) شدید شیعه ـ که بر اثرمیراثی که از تعصبِ زردشتی بدورسیده شدیدتر نیز شده است ـ هرگونه داد وستدی را با غیرمسلمان ،که او را نجس می¬داند، حرام می¬شمرد. امااین قرنطینۀ دینی که قانون مقدس می طلبد سرانجام از طریق «کلاه شرعی» تقریباً به ¬طور کامل کنار گذاشته شده است و بدین ترتیب نفوذ قانون مقدس در قلمرو همه¬ فعالیت¬هایی که به نوعی پیامد اقتصادی و سیاسی در بر دارند به ¬طور فزاینده¬ای کم می¬شود. در قلمرو امور سیاسی عقب¬نشینی قانون مقدس بدین طریق صورت گرفته است که مراجع شیعه با صدور فتاوی و با استناد به آیاتی از قرآن ، مشروطیت را توجیه کرده¬اند. اما به رغم این¬ها، حتی امروزه نیز نفوذ تئوکراسی در حیات اقتصادی جامعه کم نیست. گرچه حیطۀ¬ نفوذ تئوکراسی کاهش یافته است اما هنوز هم نفوذ عنصر تئوکراتیک به اضافۀ ویژگی¬های عجیب وغریب ِ پاتریمونیال ِ شرقی در فعالیت¬های اقتصادی حائز اهمیت بسیار است. در این¬جا نیز مانند جاهای دیگراین امر کمتر به محتوای تشریعی (positive) موازین قانون مقدس ارتباط می¬یابد تا به رویه¬ های حاکم بر نظام قضایی ِ شیعه که نظرش معطوف به مادۀ material) ( دادرسی است نه به مقرراتِ صوریِ ِ(formal regulation) منافع ِ متنازع . قاضی حتی در مواردی که موضوع دادرسی مربوط می¬شود به مایملک واقعی که جزو حق قضاوت او قرار دارد بر پایه¬ عرفیات و رسوم محل (equity) رأی می¬دهد و حکم صادر می¬کند. وجود چنین ملاحظاتی [یعنی در نظر گرفتن عرف و رسم محل] ، در جاهایی که قانون تدوین نشده ،همیشه محتمل است. از این¬رو پیش¬بینی احکام صادره از سوی قاضیِ دادگاه ممکن نیست. تا زمانی که دادگاه¬هایِ شرع در خصوص مسائل ارضی حق قضاوت داشته باشند بهره ¬گیری سرمایه¬دارانه از زمین غیرممکن است؛ مانند وضعی که در تونس وجود دارد. گرچه منافع سرمایه ¬دار برای ازمیان بردن این شیوۀ قضاوت موفق بوده است؛ اما کل این وضعیت نمونۀ¬ نوعی ِ شیوه ¬ای است که در آن نظام قضایی ِ تئوکراتیک در امور اختلال ایجاد می¬کند و باید ضرورتاً در عمل نظام اقتصادی ِ عقلانی نیز اختلال ایجاد کند. فقط حدود دقیق این اختلال از محلی به محل دیگر فرق می¬کند.
پی¬نوشت ها:
* این مقاله بخشی از «جامعه¬شناسی حقوق» ماکس وبر است که آن نیز بخشی از کتاب اقصاد و جامعه است. مشخصات متن آلمانی آن:
Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, FŨntte Rividierte Auflage, 1975, S. 474-477.
و مشخصات ترجمه¬ی انگلیسی آن از این قرار است:
Max Weber, Economy and Society, University of California Press, 1978, pp. 818-823.
1. یعنی اهل دین، حق دارند که بر ضد بی ¬دینان و یا پیروان ادیان ومذاهب دیگر به زور متوسل شوند و آنان را به کیش خود درآورند. ( م)
2. حقوقدان، تحصیل وجهی از قیاس کرده و می¬تواند معنایی ازاحکام استنباط کند و آن را اساس قرار دهد و اگر لازم شد قیاس جلی را بر آحاد اخبار مقدم دارد. (م)
3. جایر یعنی کسی که بدون رعایت قوانین شرعی ِشیعه قدرت را به دست گیرد و حکومت کند. (م)
برگرفته از ماهنامۀ ناقد (تهران، شماره 4، 1383)



y_moughen@yahoo.com